‘토지공개념상 토지거래허가제에 관한 연구’
헌재 결정(헌재결 88헌가13)에 대한 평석으로, 사실상 의미없는 제도
신희동 태평공인중개사 대표(사진.58, 강하면 전수리 527)가 ‘토지공개념상 토지거래허가제에 관한 연구’라는 주제로 경원대학교 대학원에서 박사학위를 취득, 만학도들에게 좋은 귀감이 되고 있다.
신씨는 오랫동안 부동산중개업에 종사해오면서 늦깎이에 학문에 대한 남다른 열정으로 이번에 ‘법학박사학위취득’이라는 쾌거를 이룩한 것.
더욱이 대학원에서 부동산학석사학위를 취득하고 박사과정에서 법학으로 전공과목을 변경하고 박사과정을 공부하면서부터는 부동산중개업도 접은 채, 오로지 4년여 동안 학업에만 열중했으며 학부 전공마저 법학으로 새롭게 교차전공을 했다고 한다.
“그동안 너무 힘든 나머지 내가 이 나이에 이렇게 공부를 해야 하나? 이런 생각에 번민과 갈등으로 중도에 포기하고 싶은 생각도 여러 번 했으나, 드디어 그동안의 인고의 결실이 한권의 책으로 인쇄되어 내 앞에 나타났을 때, 그 동안의 고통은 봄눈 녹듯이 사라지고 ‘환희와 감격’ 바로 그것이었습니다.” 신씨의 박사학위 취득에 대한 소감이다.
신씨는 학창시절에도 전교에서 수위를 다툴 만큼 학업성적이 우수했다는 주위사람들의 전언이다. 그러나 개인사정으로 대학에 진학을 하지 못하고, 못내 학업에 대한 미련을 버리지 못한 터에, 신씨의 이번 박사학위 취득은 그에게 있어서 빛나는 인간승리로 자리매김하고 있다.
···중략,
토지공개념이라는 것은, 대륙법계의 헌법을 수계한 우리나라의 제헌헌법에서도 제정 당시부터 경자유전 등 토지소유권에 대한 공법적 규제를 실시하고 있으므로, 토지소유권에 대한 공개념은 일찍이 헌법에 명시되어 있었으므로 토지공개념은 토지에 대한 사회기속성의 다른 표현일 뿐이라고 주장하였고, 토지거래허가제는 국가가 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발·보전을 위하여 그에 필요한 제한과 의무를 과할 권한을 가지고 있으므로 국가의 헌법상 권한과 의무를 실현하거나 이행하기 위하여 마련된 것이라 할 수 있으므로 합헌성을 의심할 수는 없으나, 사실상 무의미한 제도를 그대로 유지할 이유가 없다고 주장하였다. 그러나 늦은 감은 없지 않으나 국회는 2011년 12월 30일 제18대 국회 제304회 본회의에서 의안번호 1819200으로 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’을 개정하였고 핵심사항으로 토지거래허가제를 실시함에 있어서 투기적 사항이 아닌 토지거래는 원칙적으로 허용하고 예외적인 사항에 대해서만 금지하는 Negative 방식으로 전환하여 진전된 조치를 취하였다고 하였다. 국가 공공복리의 지름길은 재산권의 제한이나 동결이 아니라 재산권의 보장에 있기 때문이며, 개인과 기업의 재산권을 보장하면 할수록 부는 증대되고 시장기능에 의한 분배작용은 국민전체의 생활수준을 향상시키게 되어 공공복리가 촉진될 것이다. ···논문의 핵심 내용이다.
신씨는 이에 앞서 지난 2007년에 ‘팔당 상수원의 바람직한 관리방안에 관한 연구(-양평지역 주민의식 조사를 중심으로-)’라는 주제로 석사학위를 받은 바 있다.
신씨는 부동산법 전공자로서 현재 서일대학교 외래교수로 부동산과 법률을 강의하고 있다.
다음은 신씨의 이번 박사학위논문의 국문요약이다.
-국 문 요 약-
재산권보장은 사용·수익·처분이 보장되는 배타적 권리이나 재산권은 자본주의 체제의 속성상 불가피한 경우에 한하여 공공복리를 위해 제한할 수 있고, 우리 헌법 제23조 제1항 제2문은 재산권의 내용과 한계는 법률로 정하도록 되어 있어 헌법해석에 의하여 그 내용과 한계가 결정되므로 재산권의 내용은 사실상 확정과 동시에 한계가 설정된다. 이러한 경제적 기본권인 재산권을 제한할 때에는 제한의 목적이 정당하여야 하고 형식과 내용이 합당하여야 하며 목적을 실행하기 위한 방법과 수단이 적당하여야 한다. 그러나, 토지공개념에 관한 부동산관련법제는 목적달성에 치중한 결과 헌법재판소의 결정에 의할 경우, 다분히 행정 편의적인 입법이 이루어진 것으로 보인다.
토지공개념은 우리나라에서만 쓰이는 용어이고 다분히 행정 편의적인 개념이며, ‘투기’와 ‘불로소득’ 또한 사회학적인 개념을 법률의 개념으로 들여와 토지공개념 정책실현의 도구로 활용하고 있다. 즉 토지공개념 관련 법제는 지가상승 억제와 토지의 원활한 공급이라는 목적을 달성하기 위한 정책적 도구로 이용되었고, 실현되지 않은 이익에 대하여 조세와 본질적으로 다르지 않은 특별부담금을 부과하여 조세와 중복되어 이중과세금지 원칙에 반한다고 볼 수 있다.
한편 국가에서는 1972년 국토건설종합계획에 따른 토지이용계획의 입안 및 결정과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 정하며, 국토를 효율적으로 계획·관리하며 토지의 이용가치를 높이기 위하여 구 ⌜국토이용관리법⌟(법률 제2408호)를 제정하였다. 그러나 지가상승 억제를 목적으로 하는 토지거래허가제를 실시하기 위하여 1974년에 구 ⌜국토이용관리법⌟을 개정(법률 제3139호)하여 제1조 목적에 토지거래허가제를 삽입하고 제1조의2를 신설하여 토지가 유한한 자원이므로 이용에 있어서 공공복리를 우선하고 자연환경을 보전함과 아울러 지역적 제 조건을 충분히 고려하여 토지가 합리적으로 적정하게 거래되도록 한다고 규정하였다. 그러나 토지공개념 3법 중 ⌜택지소유상한에 관한 법률⌟과 ⌜토지초과이득세법⌟은 역사 속으로 사라졌고, ⌜개발이익환수에 관한 법률⌟도 제10조 제3항이 위헌선언이 되었듯이 ⌜국토의 계획 및 이용에 관한 법률⌟에 의한 토지거래허가제도 역시 그러한 전철을 밟지 않을까 염려된다.
헌법재판소는 토지거래허가제에 관한 결정 이후, 구 ⌜도시계획법⌟ 제21조에 대한 헌법불합치 결정을 통하여 재산권의 제약에 따른 보상에 있어서 분리이론을 수용하는 듯한 입장을 견지하고 있고, 토지재산권에 대한 폭넓은 사회적 제약을 인정하고 있다. 한편 토지거래허가제에 관한 결정 이후 ⌜부동산등기법⌟의 개정·⌜부동산등기특별조치법⌟·⌜부동산실권리자명의 등기에 관한 법률⌟·⌜금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률⌟·⌜공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률⌟ 등의 제정으로 탈세 또는 막대한 양도차익에 대한 근본적인 제도가 마련되어 토지거래허가제는 이제 사실상 무의미한 제도로 되었다.
따라서 토지거래허가제는 국가가 국토의 효율적이고 균형 있는 이용·개발·보전을 위하여 그에 필요한 제한과 의무를 과할 권한을 가지고 있으므로 국가의 헌법상 권한과 의무를 실현하거나 이행하기 위하여 마련된 것이라 할 수 있으므로 합헌성을 의심할 수는 없으나, 우리나라의 토지거래허가제는 일본의 토지거래허가제도와 같이 토지거래 후 사후신고제로 운영하거나 독일과 같이 토지이용에 대한 철저한 사전심사제도와 같이 개정하여, 토지거래허가제로 인하여 재산권행사가 위축되지 않고 개인과 기업의 창의성이 존중되는 가운데 개인과 기업의 개성신장과 모든 인간이 존엄성과 가치를 실현하는 초석이 되어야 할 것이다. 그러나 늦은 감은 없지 않으나 국회는 2011년 12월 30일 제18대 국회 제304회 본 회의에서 의안번호 1819200으로 ⌜국토의 계획 및 이용에 관한 법률⌟을 개정하였고, 핵심사항으로 토지거래허가제를 실시함에 있어 투기적 사항이 아닌 토지거래는 원칙적으로 허용하고 예외적인 사항에 대하여만 금지하는 Negative 방식으로 전환하여 진전된 조치를 취하였다. 국가 공공복리의 지름길은 재산권의 제한이나 동결이 아니라 재산권의 보장에 있기 때문이며 개인과 기업의 재산권을 보장하면 할수록 부는 증대되고 시장기능에 의한 분배작용은 국민전체의 생활수준을 향상시키게 되어 공공복리가 촉진될 것이다.
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